Vem crescendo a pretensão de alguns, na maioria das vezes, membros do Ministério Público, de enquadrarem as remunerações realizadas aos profissionais e dirigentes das organizações da sociedade civil (OSCs) nas limitações impostas pela Súmula 13, do Supremo Tribunal Federal.
A Suprema Corte editou a Súmula Vinculante 13:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
De uma simples leitura, é possível afirmar que a súmula não se aplica às OSCs que compõem o Terceiro Setor. Afinal a regra do nepotismo destina-se à administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Além disso, a Súmula Vinculante 13 aplica-se aos casos de ocupação de cargos de livre nomeação e exoneração, o que, evidentemente, não ocorre no Terceiro Setor, pois não há que se falar em nomeação na iniciativa privada.
Registre-se que o Código Civil dispõe que as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado (art. 40).
As pessoas jurídicas de direito público são as seguintes: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; as demais entidades de caráter público criadas por lei (art. 41).
Por sua vez, o artigo 44 dispõe que:
“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações;IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos;
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.”
Da referida disposição legal, é possível concluir que as OSCs, constituídas sob a forma de associação, fundação ou organização religiosa, são pessoas jurídicas de direito privado.
O fato de não haver disposição legal que altere sua personalidade jurídica em decorrência do recebimento de recursos públicos faz com que continue sendo uma pessoa jurídica de direito privado, regida em todos os seus atos pelas regras destinadas a essas pessoas jurídicas, mesmo que celebre parcerias com a Administração Pública.
Por consequência, não se pode admitir que as regras impostas à administração pública sejam as mesmas das OSCs pelo fato de receberem recursos públicos, pois, se assim fosse, qualquer pessoa jurídica de direito privado que receba recursos públicos estará sujeita às mesmas regras impostas à Administração Pública, até mesmo as pessoas jurídicas com fins lucrativos. Evidente que essa não é a vontade do legislador, ou estaria previsto na legislação.
Em nosso entendimento, não há vedação legal para a contratação de profissionais com vínculo de parentesco com os dirigentes estatutários ou não. O que se exige dessas contratações é que inexistam favorecimentos, por meio da contratação mediante pagamento em valores superiores ao de mercado ou remuneração desproporcional ao serviço prestado.
Temos visto que o Ministério Público, por meio do instrumento da recomendação, vem tentando impor a regra do nepotismo às OSCs.
No entanto, é necessário compreendermos a natureza jurídica disso, que é administrativa. O objetivo é apenas advertir ao destinatário que, havendo continuidade da conduta praticada, poderá ser adotada alguma medida judicial para o fim de sustar a prática da conduta em questão. Ou seja, tal recomendação não possui força vinculante, não é uma ordem judicial que necessita ser cumprida, por exemplo.
Gustavo Almeida, explica que:
“Não obstante, impende ressaltar que as recomendações (assim como as audiências públicas) não são autoexecutórias ou coercitivas, não obrigando diretamente o destinatário ao cumprimento do seu conteúdo, mas tão somente a sua resposta, muito embora, como já mencionado, sirva de clara advertência sobre as consequências jurídicas que poderão advir do seu desatendimento”. (Gustavo Milaré Almeida, Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas, n.° 4.2.5, p. 106.)
A Corte Suprema reconheceu inexistir caráter impositivo às recomendações do Ministério Público, declarando haver “Ausência de caráter impositivo dos atos reclamados, o que afasta a necessidade de intervenção do Poder Judiciário a fim de obstar a produção de seus efeitos”. (Pleno do STF, AgRg na Rcl 4.907-PE, 11.04.2013, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 20.05.2013.). O STF afastou reclamação do Estado de Pernambuco, sob o argumento de que a recomendação feita pelo Ministério Público não obriga a Administração Pública, ou seja, não há vinculação ao cumprimento do teor da recomendação.Portanto, se não obriga a Administração Pública, não obriga a organização da sociedade civil.
O TCE/MT, respondendo a consulta que lhe foi formulada, assim se manifestou:
“Entende-se, ainda, que em convênios firmados com entidades privadas, as regras que visam impedir a ocorrência de nepotismo devem ser aplicadas, principalmente, nos casos em que os dirigentes ou empregados com poder de ingerência e influência dentro das entidades estejam vinculados aos agentes políticos que se investem na figura de concedentes. Nos casos em que existam empregados de Associações conveniadas à Administração e estes exerçam funções sem poder de gestão, ingerência e influência, não se vislumbra a possibilidade de benefícios indiretos ou de favorecimento. Assim, as regras de combate ao nepotismo, citadas alhures, devem ser cuidadosamente observadas, com o fito de buscar conter o ímpeto de quaisquer gestores públicos em favorecerem entidades privadas com a celebração de convênios, das quais seus dirigentes são cônjuge, companheiros ou parentes, para que estas desenvolvam ações na área de assistência social com a finalidade primordial de promovê-los politicamente em determinada região, visando angariar apoio político dos cidadãos assistidos pela entidade para sucesso em pleitos eleitorais. (TCE-MT, Processo nº 12.175-4/2011, Consulta nº 65/2011, Rel. Cons. Waldir Julio Teis).
A regra do nepotismo, quando aplicada às pessoas jurídicas privadas que compõem o Terceiro Setor, visa apenas impedir a celebração de parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil em que haja vínculo entre o gestor administrativo que autoriza ou concede a parceria e os gestores da OSC que irá celebrar a referida parceria.
Portanto, em nosso entendimento, essa regra não se aplica à contratação de funcionários pelas OSCs, ou seja, não há impedimento de contratação de funcionário que tenha vínculo de parentesco com algum dirigente estatutário ou não.
